Nuevos tipos de arraigo en el Reglamento de Extranjería

30 Abr Nuevos tipos de arraigo en el Reglamento de Extranjería

Las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo

El arraigo en España ha sido durante los últimos años la principal vía de regularización de ciudadanos extranjeros en situación irregular en España, dado que se trata de una de las pocas figuras que admite la solicitud encontrándose ya en territorio español. La norma general, por tanto, es que la solicitud de la autorización de estancia o residencia en España debe realizarse a través de la oficina consular correspondiente al domicilio del extranjero. Sólo en algunos casos muy concretos se permite la solicitud encontrándose en territorio español, y aún menos cuando la situación administrativa es irregular.

Tipos actuales de arraigo

Hasta ahora, los diferentes tipos de arraigo se han regulado en el artículo 123 y siguientes del Real Decreto 557/2011, que fue reformado en 2022, pero en esencia se mantiene vigente desde su publicación. Sin embargo, se han producido algunos vaivenes jurisprudenciales en relación con algunas figuras.

En la normativa actual se prevén cuatro tipos de arraigo: laboral; social; familiar y para la formación.

• El arraigo laboral es quizá uno de los más controvertidos en el último año y medio, dado que hasta hace relativamente poco se permitía acceder al arraigo laboral a todos aquellos solicitantes de asilo que hubieran sido dados de alta durante al menos seis meses mientras se tramitaba su solicitud. Sin embargo, todo cambió a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo 414/2024, de 24 de enero, pues el Alto Tribunal señaló que el artículo 124.1 requiere «la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia«, mientras que la situación administrativa de los solicitantes de asilo durante la tramitación del expediente únicamente es una situación de «mera tolerancia«, por lo que se niega la posibilidad a estas personas de acceder a este tipo de arraigo. Por lo demás, se requiere acreditar una permanencia continuada en España durante al menos dos años (sin ausencias superiores a 90 días) y carecer de antecedentes penales en los países de residencia los últimos cinco años antes de la entrada en España, por delitos existentes en nuestro ordenamiento.

• El arraigo social, en cambio, requiere la permanencia continuada en España durante tres años y aportar, o bien un contrato de trabajo que garantice el salario mínimo interprofesional (o el establecido en el convenio colectivo aplicable) y un mínimo de 30 horas semanales (20 en caso de menores o personas dependientes a cargo), o documentos que permitan extraer que cuenta con medios económicos suficientes para su sostenimiento en España, normalmente a través de familiares. Además, es necesario acreditar vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo elaborado por los trabajadores sociales de la Comunidad Autónoma o del Ayuntamiento de domicilio.

• El arraigo familiar, por su parte, no exige un tiempo de permanencia mínimo en España, pero sí que el ciudadano extranjero se encuentre en situación irregular en el momento de la solicitud. A menudo se producen confusiones en las Oficinas de Extranjería, que tienen su propio criterio, con la Tarjeta de Familiar de Ciudadano Comunitario, pero esta última exige que el ciudadano se encuentre en situación administrativa regular (en situación de estancia o de residencia). Este tipo de arraigo está previsto para los padres, madres o tutores de menores de nacionalidad española; cónyuge o pareja de hecho de ciudadano español; ascendientes mayores de 65 años, o menores a cargo del ciudadano español; descendientes menores de 21 años, o menores a cargo, del ciudadano español o de su cónyuge o pareja de hecho; y para hijos de padres o madre que hubieran sido originariamente españoles.

• Por último, el arraigo para la formación exige también un periodo de permanencia continuada de dos años en España, y el compromiso para cursar una formación reglada para el empleo o un certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación específica… en definitiva, se prevén un conjunto de formaciones que, una vez finalizadas, permiten al ciudadano extranjero acceder a un empleo. La trampa, por así decirlo, se encuentra en que el contrato de trabajo debe guardar relación directa con la formación cursada, y debe solicitarse la modificación a una autorización de residencia y trabajo antes de la finalización de la primera. De ahí que para muchos extranjeros haya sido un callejón sin salida ante las dificultades en los últimos años para el acceso al empleo.

El arraigo en la normativa actual del Real Decreto 1155/2024

La publicación del nuevo Reglamento de Extranjería el 20 de noviembre de 2024 supuso un terremoto a nivel nacional, con proporciones que aún no podemos calcular y un entramado jurídico casi incomprensible para cualquier profesional que no sea experto en la materia, y completamente ininteligible para la población general.

Como todos sabemos a estas alturas, el artículo 126 del nuevo Reglamento unifica el tiempo de permanencia continuada en España para solicitar este tipo de permisos en dos años, salvo para el arraigo familiar, que sigue sin requerir permanencia mínima. Al mismo tiempo, excluye de este cómputo todo el tiempo transcurrido bajo el paraguas de la solicitud de protección internacional, buscando claramente acabar con una tendencia instaurada en los últimos años que aprovecha la concesión temporal del permiso de trabajo a aquellos solicitantes de asilo que, transcurridos seis meses desde su solicitud, no hayan sido notificados de la resolución del expediente. Esta previsión, que además no existía en el borrador publicado en verano, ha provocado una oleada de recursos de legalidad por diferentes agentes sociales.

Por si fuera poco, el Reglamento incorpora una Disposición transitoria (la quinta) que permite solicitar la autorización de residencia por arraigo a aquellos ciudadanos extranjeros solicitantes de protección internacional que, en el momento de entrada en vigor (20 de mayo de 2025), se encuentren en situación irregular como consecuencia de una resolución denegatoria o desestimatoria firme de su solicitud, y cumplan el resto de requisitos excepto el del tiempo mínimo de permanencia continuada en España, siempre que hayan permanecido seis meses en situación irregular. Este tipo de permisos podrá solicitarse hasta doce meses después de la entrada en vigor (20 de mayo de 2026). Plazo que, no obstante, también es prorrogable.

En los días y semanas siguientes a la publicación, y con todos los abogados y demás agentes jurídicos haciendo cábalas tratando de interpretar semejante enredo, el debate se centró en varios puntos concretos: ¿es el desistimiento válido a efectos de colmar el requisito de la resolución denegatoria o desestimatoria? ¿cuándo se entiende firme una resolución administrativa? Y más importante, ¿cuándo se entiende solicitada la protección internacional en España a estos efectos?

Desde los Ministerios, (Sub)Delegaciones del Gobierno, Colegios Profesionales y demás entidades se empezaron a organizar jornadas, charlas, eventos, congresos y cuantos sinónimos se nos ocurran, para tratar de dilucidar todas estas y más cuestiones que podrían ser problemáticas. Y entonces llega la bomba: la Secretaría de Estado de Migraciones, a través de una «Nota aclaratoria», cuyo valor jurídico en la pirámide del ordenamiento no tenemos muy clara, señala que el desistimiento no es válido a efectos de aplicar la DT 5ª y que la resolución administrativa de denegación de la protección internacional no es firme hasta transcurridos dos meses desde su notificación (ex art.46 LJCA), dado que hasta entonces es posible presentar el recurso contencioso administrativo.

Dejando a un lado todo este entramado que no sabemos cómo desembocará, a falta de que se pronuncien sobre los recursos presentados contra estos artículos, el nuevo Reglamento prevé cinco tipos de arraigo:

1. Arraigo de segunda oportunidad: para aquellos que han sido titulares de una autorización de residencia en los dos años anteriores a la fecha de solicitud que, sin haber sido por circunstancias excepcionales, y que no hubiera podido renovar por motivos que no sean de orden, seguridad o salud pública.
2. Arraigo sociolaboral: el antiguo arraigo social con contrato de trabajo, con la novedad de que el salario a percibir puede ser proporcional a la jornada laboral, que no podrá ser inferior a 20 horas semanales. Hasta ahora, se requería que el salario no fuera inferior al SMI a jornada completa, con independencia de que la jornada fuera inferior (salvo en el caso de cuidado de menor o persona dependiente). Tampoco se requiere acreditar vínculos con otros extranjeros residentes ni aportar informe de arraigo.
3. Arraigo social: mantiene el nombre anterior aplicado a las situaciones en que, sin poder aportar contrato de trabajo, se acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes y posean medios económicos suficientes para su sostenimiento en España. Estos medios deben alcanzar, al menos, el 100% del IPREM. También se requiere informe de arraigo.
4. Arraigo socioformativo: se mantiene con los requisitos del antiguo arraigo para la formación.
5. Arraigo familiar: con la inclusión de una nueva autorización expresamente pensada para familiares de ciudadanos españoles, el arraigo familiar queda limitado a padres, madres o tutores de un menor nacional de otro Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza, o quien preste apoyo a una persona con discapacidad nacional de alguno de estos Estados. En ambos casos es indispensable ser familiar, tener a cargo al menor (o estar al corriente de sus obligaciones paternofiliales) o persona con discapacidad y acreditar la convivencia.

Veremos cómo sopla el viento en cuanto a la posible eliminación del requisito de no ser solicitante de protección internacional, o su posible interpretación por parte de los órganos judiciales. Lo que está claro es que son tiempos convulsos para todos los profesionales jurídicos relacionados con el derecho de extranjería. Y, por supuesto, todavía más para todos los ciudadanos extranjeros que ya se encuentran en nuestro país.